代 理 词（代理合同纠纷）
广济所运输代理合同纠纷案件代理词
上诉人廖太平委托我所旷子华、胡林律师代理的与被上诉人湖南经纬经贸有限责任公司代理合同纠纷案件，二审法院全部采纳了代理意见，撤销原判、发回重审。
代 理 词
审判长、审判员：
湖南广济律师事务所依法接受廖太平的委托，指派旷子华、胡林律师担任其二审代理人，我们接受委托后，认真听取委托人的陈述、仔细询问委托人、详细查阅一审案卷材料，对本案有了全面的了解，为配合法庭审理、查明事实、做出公正判决，发表如下代理意见，供法庭参考：
一、上诉人不是本案适格主体，请求驳回被上诉人的诉讼请求；或者发回重审，追加应当参加诉讼的当事人。
被上诉人在一审起诉时诉讼标的是“返还侵占费用180699.98元”，事实上该费用是被上诉人已支付给武汉铁路中力集团有限公司平顶山物流分公司（以下称“中力公司”）的运费。在这里我首先要向法庭简要说明被上诉人托办铁路运输的基本流程：被上诉人通过上诉人找到有资格代办煤运输业务的公司“中力公司”并与其签订《物流服务合同》， “中力公司”再将煤交由铁路运输部门武汉铁路局平顶山火车东站（以下称“平东站”）发运，被上诉人在“中力公司”处开设运费交纳账户，直接将运输所需的费用转账或交纳现金至该账户，在“平东站”发货后，“中力公司”从该账户扣划相关费用，其中“中力公司”收取运输代理费，“平东站”收取运输费。被上诉人再向上诉人支付计划费、点装费、劳务费。被上诉人直接向“中力公司”预付运输费，由“中力公司”扣划，上诉人是无权也无法控制和使用相关款项的。被上诉人因自己预付给“中力公司”账户内的运输款减少，依法应该找“中力公司”和“平东站”而非上诉人，该款与上诉人无任何法律关系。因此，上诉人并不是本案适格的诉讼主体，依法应该驳回被上诉人的诉讼请求。退一万步讲，就算上诉人与该运输款有利害关系，一审法院也遗漏了必须参加诉讼的共同侵权人“中力公司”和“平东站”，故而应发回重审，追加依法应当参加诉讼的当事人。
法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第５７条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
二、一审法院适用简易程序审理此案，严重违反法律程序，依法应当发回重审。
只有事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件才能适用简易程序审理。而本案双方争议非常大，权利义务关系不明确，且事实不清。因此，本案不能适用简易程序审理，应依法转为普通程序审理。一审适用简易程序审理严重影响了本案的公正审判，应依法发回重审。
法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第１６８、民事诉讼法第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
三、一审法院认定上诉人的代理行为给被诉人造成损害的事实缺乏证据予以证实。
上诉人在为被上诉人代办铁路车皮计划的点装及地方铁路的发运、国铁的发运等事宜过程中，尽职尽责，按质按量完成双方约定的所有事项，并没出现延误发货，或者损毁、丢失货物等损害被上诉人利益的事情。上诉人没有违反双方合同约定的任何条款，哪能对被上诉人造成损害？相反，是被上诉人背信弃义，违背自己的承诺，不按约定支付上诉人垫付的计划费、点装费、代办费及劳务报酬。
1、被上诉人在一审中提交的六份证据不能证明上诉人侵占了180699.98元，只能说明被上诉人与“中力公司”存在财务结算纠纷，证明被诉人告错了对象。
2、“结算明细”不具备证据的相关属性（合法性、真实性），依法不能作为证据使用。首先“结算明细”是复印件，不具备证据的法定形式、未在法定举证期限内提交、未经质证；其次“结算明细”是在上诉人受欺骗的情况下签的字；再者“结算明细”是在一审开完庭后，上诉人为达成调解、和解目的作出的妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对上诉人不利的证据。
法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
四、一审法院认定事实不清，在证据采信上偏听偏信，没有做到依法、公正。
一审法院名义上定的是代理合同纠纷（违约责任），事实上以损害赔偿纠纷进行审理（侵权责任），本案实际上是货运代理合同纠纷。上诉人在一审过程中多次提出要求和被上诉人对账的主张，而一审法官均以“与本案无关联性”予以搪塞。上诉人与被上诉人在货运代理合同的履行过程中产生的因垫付款项、应付劳务报酬的债权、债务等纠纷，当然与本案有关联性，一审法院应当审查，只有双方对账才能查明事实。对于上诉人在一审法院提交的所有证据，一审法院以“因未提供充分有效的证据予以证明”为由，统统不予采信。一审法院此种做法让人匪夷所思，处理明显不公。
五、上诉人对双方在履行合同过程中产生的到期债务依法有权抵扣。
上诉人在为被上诉人代办铁路运输事宜过程中，是先垫付计划费、点装费等费用的，被上诉人在确认车辆到站后才将计划费、点装费、代办费付给上诉人。在几年的交往过程中，被上诉人拖欠上诉人垫付的费用及劳务报酬数十万元，被上诉人于2007年12月20日承诺每月给上诉人2500元的报酬和每吨1元的奖励，一直拖欠至今分文未付。在此情况下，上诉人和被上诉人在平顶山的负责人（聂磊、张见嘉等）多次沟通，经协商一致，将被上诉人应付给上诉人的计划费、点装费、劳务费与被上诉人的运输款进行抵扣，上诉人在抵扣部分垫付款项后第一时间将剩余款项汇至被上诉人，至今被上诉人还欠上诉人20余万元。自2008年6月8日起至2009年6月15日的这一年多时间里，上诉人与被上诉人双方已经形成了到期债务抵扣的交易惯例，得到双方的一致认同。
法律依据：《中华人民共和国合同法》第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第一百条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
综上所述，一审法院严重违反法定程序、认定事实不清、证据不足、上诉人诉讼主体不适格，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。以上代理意见敬请合议庭充分予以采纳，谢谢！
代理人：旷子华 律 师
胡 林 律 师
二O一一年三月二十五日
